내란죄, 고의·목적·폭동이 전제… 이번 계엄에선 성립 안해
국회 제대로 된 조사없이 탄핵, 사실상 탄핵 이름 '대선불복'
공수처, 내란·외환죄 수사권 없어… 초유 尹 구속 취소 원인
美·佛·獨 대통령 탄핵 역사 전무… 佛, 임기 불가침성 보장
지금은 개헌 적기… 대통령과 국회 간 권력 균형되도록 해야

[]에게 고견을 듣는다
지성우 성균관대 법학전문대학원 교수(前한국헌법학회장)

"이른 바 '87 체제'하 현행 헌법은 오로지 대통령에 대한 직무정지 목적의 정치 탄핵을 가능하게 한 허점이 있습니다. 국회가 제대로 된 조사도 없이 탄핵소추해 직무를 정지시키는 것이죠. 탄핵심판의 결정 기준 또한 매우 추상적입니다. 그래서 사실상 탄핵이라는 이름의 '대선 불복'이 될 가능성이 적지 않습니다."

헌법재판소가 오는 4일 오전 11시 윤석열 대통령에 대한 탄핵심판 선고를 하겠다고 발표한 1일, 서울 서대문 디지털타임스 회의실에서 만난 지성우(56) 성균관대 법학전문대학원 교수(전 한국헌법학회장)는 6공화국 헌법이 지닌 문제점부터 지적했다. 행정부와 입법부 간 견제와 균형을 위해 주어진 국회의 고위 공무원 탄핵소추 권한이 자칫 다수당의 폭주를 초래할 수 있다는 것이다. 그는 "국정의 안정과 지속성을 위해 미국 프랑스 독일에서는 지금까지 단 한차례도 대통령 탄핵 역사가 없었다"며 "프랑스의 경우 대통령 임기의 불가침성도 보장하고 있다"고 전했다.

지 교수는 윤 대통령 탄핵심판과 관련, "대통령의 내란·외환죄에 대한 수사 권한이 없는 공수처가 수사를 오염시켰으며, 이는 법원의 윤 대통령 구속 취소 결정으로 이어졌다"며 "헌법은 과학이다. 헌법재판소가 절차적 정당성을 지켜야 편파 시비에서 벗어날 수 있다"고 강조했다. 최근 논란이 되고 있는 한덕수 대통령 권한대행 국무총리의 마은혁 재판관 임명 여부와 관련, 한 대행이 마 재판관 임명에 따른 법률상의 문제 등을 검토할 시간이 필요하다고 헌재가 밝힌 바 있다며 한 대행의 마 재판관 미임명은 헌법에 위배되지 않는다고 했다. 또 더불어민주당이 한 대행을 재탄핵하는 건 국회의 소추권 남용이라고 말했다. 이어 "개헌은 정치적 격변기 국민들이 원해야 이뤄진다"며 "지금은 대통령과 국회 간 권력이 균형되도록 만드는 개헌의 적기"라고 덧붙였다.

지 교수는 충북고를 나와 성균관대 법대와 동 대학원을 졸업하고 독일 만하임대에서 헌법학 전공으로 박사 학위를 받았다. 한국헌법학회장, 한국정치커뮤니케이션학회장, 중국 사회과학원 법학연구소 객원연구원, 언론중재위원회 중재위원 등을 역임했다. 현재 성균관대 대외협력처장, 방송문화진흥회 이사 등을 맡고 있다. '미디어와 법' 등의 저서가 있다.

대담 = 강현철 논설실장




- 윤석열 대통령에 대한 헌법재판소의 탄핵심판 선고가 4일로 결정됐습니다. 쟁점은 크게 무엇인가요?
"크게 절차와 내용 두 가지라고 볼 수 있습니다. 절차에 관한 것은 내란죄를 삭제한 게 가장 큰 문제입니다. 국회 탄핵소추의 80% 이상 차지하는 핵심적인 사항을 제외해 '소추 사유의 동일성' 문제가 발생했습니다. 소추 사유가 변경됐다면 각하하고 다시 (국회가 탄핵소추) 하는 게 맞습니다. 또 문재인 정부 때 검찰이 한 조사의 조서를 활용하지 못하도록 법을 개정했습니다. 형사소송법에서는 엄격하게 준수하는데 헌법재판이라는 이유로 이를 무시하니 큰 문제가 발생하지 않을 수 없었죠. 그리고 조서를 복사해 헌법재판소(헌재)에 보내는 것도 금지돼 있습니다. 공판 과정에서도 (증언의 오염 등) 많은 문제점이 발생해 헌재의 탄핵심판 과정이 절차적으로는 위헌이라는 얘기까지 나왔습니다. 내용적으로는 계엄 행위라는 대통령의 통치 행위, 국법 행위가 사법심사의 대상이 되느냐에 관한 문제입니다. 계엄령 선포의 헌법 적합성 문제, 포고령 문제, 국회에 병력을 투입한 목적, 정치인 체포 문제, 부정선거를 밝히기 위한 선관위 진입 문제 등이 쟁점입니다. 국회 소추단이 내란죄는 삭제하면서 이런 내란 행위는 그대로 남았다고 하는데 이는 상식적으로 이해가 안됩니다."

- 비상계엄은 대통령의 고유 권한이고, 계엄을 발동할 정도의 국가 비상상황인지 판단은 오로지 대통령의 몫이라는 주장과, 평시에 국회와 선거관리위원회에 군을 동원한 것은 명백히 헌법 위반이라는 주장이 있습니다. 교수님의 견해는 어떤지요?

"계엄이 헌법상의 통치 행위, 즉 '폴리티컬 프로블럼'(political problem)에 해당하고 이를 인정할 수 있느냐는 문제입니다. 우리나라 대법원과 헌재는 정치 행위라는 부분이 있다는 건 인정합니다. 그런데 정치 행위라는 이유로 사법심사의 대상에서 배제하느냐가 관건입니다. 우리는 국민의 기본권에 중대한 영향을 미치는 사안에 대해서는 사법 심사를 하겠다는 게 헌재의 판결입니다. 최근 판례에 의하면 사법 심사의 대상이 되지 않는 정치 행위에 대해 헌재가 거의 인정하지 않는 것 아닌가라는 생각이 듭니다. 외국은 독일이 정치 행위라는 이름으로 인정하는 범위를 줄이고 있습니다만 사법 심사 배제를 인정하고 있습니다. 미국의 경우는 작년 연방 대법원이 트럼프에 대한 판결 때 세가지로 나눠 판단했습니다. 대통령의 직무행위 그 자체는 절대적 면책, 그다음 직무 유관 행위는 판단을 해봐야 한다, 셋째 직무와 관계없이 예를 들어 음주운전 같은 것은 사법 심사의 대상이 된다고 했습니다."

- 내란죄는 내란의 고의가 있어야 하고, '국토 참절이나 국헌 문란의 목적'이 있어야 하며, 객관적 구성요소로 폭동이 있어야 성립합니다. 더불어민주당은 내란죄를 주장하고 있는데, 내란죄가 성립한다고 보십니까?

"내란죄는 객관적 구성 요건과 주관적 구성 요건으로 나눌 수 있습니다. 고의가 있고, 목적이 있고, 그다음 객관적인 폭동이 있어야 하는데 이번 비상계엄은 이 세 가지가 다 있다고 보이지 않습니다. 적어도 한 지방의 평온을 절박하게 저해할 정도의 소요 사태가 있거나 아니면 국회를 완전 무력화한다든가 정도여야지 국헌 문란 문란입니다. 그렇기 때문에 내란죄가 성립한다고 보기는 어렵다고 봅니다."

- 내란죄 수사와 관련, 공수처의 수사권한과 윤 대통령 체포의 적법성 등 수많은 절차적 정당성 논란이 제기됐습니다. 무엇이 문제가 되고, 이런 논란이 탄핵심판에 영향을 미칠까요?

"이번 탄핵은 박근혜 전 대통령 때와 몇 가지가 달라졌습니다. 첫째는 문재인 정부때의 검수완박 조치로 검찰 조서를 사용 못합니다. 그래서 헌재가 증인들을 다 불러내야 합니다. 내란죄로 탄핵을 따지려면 최소 1~2년 걸리는 겁니다. 민주당이 처음 이런 사실을 잘 인지 못하고 내란죄를 집어넣었다 나중에 뺀 거죠. 두번째 모든 수사 권한은 대부분 경찰에 가 있습니다. 검찰은 6가지 정도의 죄만 수사할 수 있죠. 공수처는 고위 공무원의 독직을 비롯한 행위에 대해선 수사를 할 수 있는데 대통령의 외환(外患)·내란죄 수사권은 갖고 있지 않습니다. 공수처가 수사권이 없으니 경찰이 해야 되는데 경찰은 상대적으로 좀 수사가 늦다고 (민주당이) 생각했던 모양입니다. 그래서 억지로 공조수사본부를 만들어서 공수처로 떠넘겼고, 공수처가 직권남용을 이유로 내란죄 외환죄까지 수사했는데 어불성설인 거죠. 수사에 문제가 생겨 구속 취소라는 드문 현상까지도 생기게 됐습니다. 제가 확인해 봤는데 공수처에서 만든 서류가 직접 헌재에 제시된 건 없답니다. 하지만 간접적으로는 검찰과 경찰 수사 등에 영향을 미쳤을 가능성이 높습니다. 수사 자체가 오염된 것이죠. 따라서 절차적인 정당성 논란은 여전히 이어질 수 있습니다."


- '워터 게이트' 사건으로 인한 미국 닉슨 대통령의 탄핵소추때 연방의회는 특별조사위원회를 구성, 1년 6개월간 조사절차를 거쳤습니다. 이런 점에 비춰 우리는 탄핵소추의 정당성이 미흡하다는 지적도 있습니다. 어떻게 생각하십니까?

"미국에서는 대통령 탄핵이 1776년 이래 250년동안 단 한차례도 없습니다. 워터 게이트때도 닉슨 대통령이 탄핵 직전 사임했습니다. 프랑스, 독일도 없습니다. 미국의 경우는 하원에서 탄핵소추하고 상원에서 결정합니다. 의회가 1년 6개월 조사하지 않습니까? 그런데 우리는 법사위가 이번에 이틀밖에 조사하지 않았습니다. 우리 탄핵 제도가 가진 가장 큰 문제점은 제대로 된 조사를 하지 않는다는 것입니다. 제대로 된 조사를 하면 1~2년씩 걸립니다. 만약 2년이 걸린다면 야당이 탄핵을 했겠습니까? 두번째 문제점은 직무정지 제도입니다. 위법·위헌인 행위를 한 자를 직무정지 시켜야지 위헌 위법을 확인하지도 아니하고 탄핵하는 지금과 같은 경우는 오로지 직무정지를 목적으로만 탄핵을 하는 겁니다. 이는 헌법 제정시부터 문제가 됐습니다. 이게 없다면 제도적으로 탄핵을 자제하고 상호 간 관용도 베풀었을 겁니다. 프랑스의 경우는 직무에 있어 대통령 임기의 불가침성을 보장합니다. 아무리 대통령이 사고를 쳐도 아주 특별한 문제가 없으면 탄핵소추 자체를 안합니다. 또 소추를 해도 최소 2~3년이 걸리도록 해놔 소추를 할 이유가 없죠. 독일은 대통령이 형식적인 권한만 가져 탄핵할 이유가 없습니다. 직무정지 제도도 없습니다. 총리는 선거가 끝나면 바로 바뀌니 탄핵 제도가 있어도 사용될 가능성이 거의 없죠. 우리나라 탄핵 제도는 독일 연방헌법재판소를 가져오면서 독일의 제도를 도입했는데 상임위에서 조사를 1년반동안 열심히 해야 하는 의무 조항을 뺀 게 문제가 됐습니다. 또 국회에서 의결되면 바로 직무정지되죠. 직무정지 조항을 야당이 활용하도록 말하자면 헌재가 방조한 셈입니다. 우리 탄핵 제도는 사실상 탄핵이라는 이름의 대선 불복이 될 가능성이 높습니다. 현재 야당이 하고 있는 것은 말은 탄핵인데 대선 불복이라 볼 수 있습니다. 민주당이 29차례 탄핵하고, 자유민주주의 국가에서는 상상할 수 없는 악법을 입법해 정부의 거부권을 유도하고, 예산심의권을 남용한 것은 탄핵 마일리지를 쌓기 위한 전략이라고 할 수 있습니다. 만약 탄핵이 기각당하면 무고죄로 처벌을 받아야 되는데 어떤 처벌도 안받습니다. 2003년 노무현 대통령의 탄핵 와중에 열린우리당이 창당됐고, 탄핵 역풍으로 압승을 거뒀습니다. 그런데 지금 민주당이 탄핵을 이렇게 쉽게 하는 것은 선거가 없기 때문입니다. 두세달 뒤 선거가 있다면 야당이 이렇게 못합니다. 탄핵에 대해 국민들의 심판을 받거든요. 내년 6월에나 지방선거가 있으니 마음 놓고 탄핵을 하는 거죠. 민주당이 줄탄핵을 한 또다른 이유는 이재명 대표의 사법 리스크입니다."



- 민주당이 마음놓고 탄핵에 열을 올리는 건 선거가 멀리 있다는 이유도 있군요.

"우리 탄핵 제도는 야당이 중간선거에서 이기면 그때부터 바로 시작할 수 있는 허점에 있습니다. 헌재의 결정이 아주 쉽고 빠르고 그리고 기준 또한 매우 추상적입니다. 그러니까 탄핵의 유혹을 야당이 덥석 문 것이라고 생각됩니다."

- 헌법 제65조와 헌법재판소법 제53조는 대통령 탄핵요건으로 헌법이나 법률 위반의 '중대성'을 꼽고 있습니다. '중대한'의 의미는 무엇이고 어떻게 판단하는 겁니까?

"헌법재판소 판례는 중대성을 추상적으로 설명하기도 하고 또 구체적으로 설명도 하고 있습니다. 추상적으로는 헌법 수호 의지가 없다, 그다음 국가를 보호하고 유지할 의지나 능력을 기대하기 어렵다고 돼있습니다. 구체적으로는 노무현 전 대통령 판결 때 뇌물죄 같은 몇가지 죄가 적시됐습니다."

- 헌재가 편향성 시비에서 벗어나기 위해서는 어떤 게 필요할까요?

"헌재의 가장 큰 기능은 사회적 갈등 해소입니다. 편향성이 없는 중립 인사들은 재판관 추천을 잘 못 받으세요. 어느 정도의 편향성은 있을 수 밖에 없습니다. 그렇지만 헌법 재판이 헌법이라는 이름으로 일반 형사재판 절차에서 지켜야 하는 것들을 무시한다는 의미로 사용돼서는 안됩니다. 이번에 그렇게 했기 때문에 국민들이 공분하신 거예요. 절차를 정확하게 지키는 것으로부터 시작을 해야 편향성 시비를 벗어날 수 있는 겁니다."

- 윤 대통령 탄핵심판이 인용될까요, 아니면 기각될 확률이 높을까요?

"제가 판단하기에 헌재의 탄핵 인용 대 기각 비율은 심판 초기부터 지금까지 하나도 안 변했습니다. 여론의 80~90%가 어느 한쪽으로 쏠릴 때는 바뀌겠지만 5.5 대 4.5, 6 대 4의 비율이 바뀔 이유가 없습니다. 대통령의 프리미엄은 20% 정도 됩니다. 그러니까 탄핵 찬성 여론이 60%라고 해도 재판관들은 80%는 돼야 60%로 본다는 뜻입니다. 기각이나 각하가 될 가능성이 높다고 봅니다."

- 개헌을 통해 시대에 맞지 않는 '87체제'를 끝내야 한다는 주장이 많은데 개헌이 필요하다고 보시는지요. 4년 중임 개헌, 내각책임제 도입, 상하 양원제 도입 등이 거론되는데 개헌이 필요하다면 어떤 방향이 바람직하겠습니까?

"87년 체제가 가진 장점도 많습니다. 전두환 대통령의 독재 체제를 끝내고 대통령 7년 단임을 5년 단임으로 줄였습니다. 그런데 지금은 헌법에 논리적이고 구조적인 문제가 있습니다. 야당이 150석 이상을 확보하는 순간 제왕적 국회가 될 수 있다는 겁니다. 200석에 접근하면 대통령제라고 볼 수도 없어요. 160, 170석으로 가는 순간 모든 권력이 국회에 집중됩니다.지금처럼 야당이 192석을 갖고 있으면 언제든 탄핵도 가능하고, 정부의 법률안 재의권(거부권)을 무력화시키는 것도 가능합니다. 192석은 얼추 의원내각제라고 보셔야 돼요. 윤 대통령이 어려움을 겪은 것은 국회의원 숫자로부터 나온 겁니다. 그럼 두가지의 방법이 있습니다. 계엄이라는 나쁜 방법이 있고, 대화와 타협도 하고 또 가서 빌기도 하는 방법입니다. 헌법은 두번째의 선한 의지와 그런 제도적 장치가 작동할 거라고 생각하고 만든 겁니다. 그런데 그게 양쪽에서 깨져버린 거죠. 이를 해결하기 위해선 상호 간 권력이 교차되도록 세팅을 해주는 게 필요합니다. 권력을 잡은 쪽이 3, 4년은 행사할 수 있도록 해주는 프랑스식입니다. 5년 임기 대통령과 4년 임기 국회의원 임기를 통일하는 것도 중요합니다. 여론조사를 보면 4년 중임제가 약 65%, 대통령과 국회가 권력을 나눠갖는 이원집정제가 15~20%, 의원내각제가 15~20% 정도 나옵니다. 저는 지금 개헌의 적기가 왔다고 생각합니다. 4년 중임제를 하면서 몇 가지를 손보고 정보통신 기본권이나 안전권 같은 조항을 일부 넣고, 탄핵 제도를 손보면 가능하지 않나 봅니다. 문제는 정치권이 아니라 국민들의 개헌 의지입니다. 1차 개헌부터 9차 개헌을 보면 반드시 정치적 격변기와 일치했습니다. 국민들이 원해야 개헌이 되는데 지금은 국민들도 개헌에 어느 정도 공감을 하고 있다고 생각합니다."

- 이재명 민주당 대표의 대권 가도에는 '사법 리스크'라는 큰 장애물이 있습니다. 이 대표가 조기 대선으로 대통령이 되면 '셀프 사면'이 가능합니까?

"사면권 행사의 문제로 대답하기 어려운데 물리적으로 가능하다는 것과 그래서야 되겠느냐는 것과는 구별해야 될 것 같아요. 물리적으로는 할 수도 있겠지만 그걸 국민들이 인정하고 그 대통령에 대한 존중이 지속 가능하겠습니까? 헌법의 규정이 없기 때문에 논란이 될 텐데 본인에게 도움이 되겠는가, 그리고 이 대표가 현실적으로 12개의 재판에서 다 이기는 것도 참 어려운 일 아니겠는가라고 생각합니다."

강현철 논설실장 hckang@dt.co.kr



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